Московская государственная академия водного транспорта

Юридический институт

Кафедра «Государственного административного права и правоохранительной деятельности»

КУРСОВАЯ РАБОТА

По Уголовному праву Российской Федерации на тему:

«Незаконное предпринимательство (ст.171 ч.1 УК РФ)»

Выполнила:

Студентка группы Юр-63

Рязанова М.А.

Проверил:

доцент Беляев С.Н.

Москва

2005 г.

План-оглавление

Введение…………………………………………………………………….3

1.Объект незаконного предпринимательства…………………………….5

   1.1.Понятие предпринимательской деятельности и её признаки……...5

   1.2.Теоретические вопросы установления объекта………………….....9

2.Объективная сторона преступления…………………………………….15

   2.1.Характеристика общественно опасного деяния……………………15

   2.2.Содержание общественно опасных последствий…………………..21

   2.3.Извлечение дохода в крупном размере……………………………...23

   2.4.Конструкция состава незаконного предпринимательства………....25

3.Субъект незаконного предпринимательства……………………………26

4.Субъективная сторона незаконного предпринимательства…………....28

Заключение…………………………………………………………………..30

Список использованных источников и литературы………………………33

ВВЕДЕНИЕ

   Из множества тем, предложенных для написания курсовых работ, я выбрала тему «Незаконное предпринимательство», т.к. она наиболее интересна для меня и актуальна, потому что в настоящее время совершается очень много такого рода преступлений, остро стоит проблема не только непосредственно борьбы с ними, но и проблема их выявления и пресечения. Поэтому я решила разобраться в этой теме поподробнее.

   Признание Конституцией РФ 1993 г. права граждан на частную собственность и на занятие предпринимательской деятельностью привело к возрождению в России предпринимательства, а вместе с ним и к появлению такого опасного социального явления, как незаконное предпринимательство.

   Предпринимательская деятельность не была обеспечена правовыми гарантиями, содействующими ее нормальному функционированию, появлению класса предпринимателей, занимающихся предпринимательской деятельностью на законных основаниях с соблюдением требований законодательства и обычаев делового оборота. Вследствие этого, наряду с законопослушными предпринимателями, появилось множество случайных людей в их рядах: бывшие дельцы теневой экономики, бывшие крупные хозяйственные руководители, партийные функционеры, авторитеты преступного мира, предприимчивые молодые люди, сотрудники торговых организаций, бывшие сотрудники КГБ и отставные армейские офицеры, занявшиеся экономическими проблемами, нередко просто проходимцы. Это обусловило специфику современного российского предпринимательства: стремление к быстрому получению прибыли, наживы без учета интересов граждан, организаций и государства путем демонстративного несоблюдения требований законодательства, попрания существующих этических норм, содержащихся в обычаях делового оборота.

   Незаконное предпринимательство получило столь значительный размах, что заставило государство принять меры по борьбе с ним путем введения уголовной ответственности за него — ст. 171 УК РФ. Однако введение уголовной ответственности не стало эффективным барьером на пути незаконного предпринимательства, о чем свидетельствует практически отсутствие уголовных дел в суде. В стране имеются регионы, например, Башкирия, где не было ни одного случая привлечения к уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ.

   Хотя статистические данные говорят обо все возрастающем количестве раскрываемых преступлений в экономической сфере, а в 1999г. было выявлено 304 тыс. преступлений экономической направленности, что на 20,4% выше аналогичного показателя прошлого года, но в силу высокой скрытости этого рода преступлений истинные масштабы преступных посягательств экономической направленности значительно превышают регистрируемый уровень. Кроме того, в судебной статистике незаконное предпринимательство не выделяется отдельной графой: либо оно учитывается по родовому признаку в числе всех преступлений в сфере экономической деятельности, либо в группе с иными преступлениями, часто вместе со ст. 172 — незаконная банковская деятельность и ст. 173 УК РФ – лжепредпринимательство.

   Более того, существующая практика применения ст. 171 УК РФ свидетельствует, скорее, не об усилении уголовной ответственности за незаконное предпринимательство, а, наоборот, об ослаблении борьбы с более тяжкими преступлениями, например, с хищениями. Сложившаяся практика признавать случаи создания финансовых пирамид, изготовления и сбыта фальсифицированных товаров (особенно ликеро-водочных изделий), скупки краденых изделий из лома цветных металлов и других аналогичных изделий за отдельные виды предпринимательской деятельности является неправомерной, так как в данных деяниях содержатся признаки мошенничества либо кражи.

   Судебно-следственная практика при квалификации деяний, предусмотренных ст. 171 УК РФ, испытывает значительные затруднения. Они вызваны бланкетным характером диспозиции, употреблением законодателем понятий, относящихся к оценочным категориям, противоречивым характером рекомендаций по квалификации незаконного предпринимательства, содержащихся в научных работах по исследованию данного преступления.   Однако накопленный веками опыт правового регулирования в сфере экономических, в том числе и предпринимательских отношений, позволял дореволюционной России и современным зарубежным странам вести успешную борьбу с правонарушениями и преступлениями в сфере предпринимательства.

Затрагивая исторический аспект данного преступления, необходимо отметить, что гражданское законодательство до 1990 года не предъявляло к юридическим лицам требования о получении специального разрешения для ведения хозяйственной деятельности, поскольку государственное регулирование экономики носило централизованный всеобъемлющий характер.

Требование лицензирования отдельных видов предпринимательской деятельности (Закон РСФСР “О предприятиях и предпринимательской деятельности” 1990 года) и последующее введение уголовной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) (Закон РФ “О внесении изменений и дополнений в законодательные акты РФ в связи с упорядочением ответственности за незаконную торговлю” 1993 года) возникли в результате разгосударствления экономики, в связи с необходимостью осуществления более эффективной защиты прав и законных интересов потребителей, а также интересов государства в условиях перехода к рыночным отношениям.

   В Уголовный Кодекс РСФСР в 1993 году была введена статья 1624“Незаконное предпринимательство”, которая предусматривала три различных вида незаконного предпринимательства, а также уголовную ответственность за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии). Диспозиция статьи предусматривала возможность привлечения к уголовной ответственности лишь при условии совершения такого деяния в течение года после наложения административного взыскания за такое же правонарушение. Часть 2 ст.1624 предусматривала квалифицированный вид незаконного предпринимательства - самовольное осуществление предпринимательской деятельности, разрешенной исключительно государственным предприятиям, но для привлечения к ответственности по ч.2 ст.1624 соблюдения административной преюдиции не было предусмотрено.

   Ст. 171 УК РФ представляет собой новацию в уголовном законодательстве и тем острее встает проблема теоретических и практических вопросов  квалификации незаконного предпринимательства, предусмотренного в более широком аспекте, не ограничиваясь пределами УК РФ и некоторыми статьями ГК РФ. И в первую очередь – это исторический опыт  борьбы с правонарушениями в сфере экономической деятельности и взаимосвязь норм  уголовного, административного и гражданского законодательства, связанного с ответственностью за незаконное предпринимательство.

1. Объект незаконного предпринимательства

1.1. Понятие предпринимательской деятельности и ее признаки

   Незаконное предпринимательство в ст. 171 УК РФ определяется как осуществление предпринимательской деятельности без регистрации или с нарушением правил регистрации, а равно представление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, либо осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

   Учитывая бланкетный характер диспозиции ст. 171 УК РФ, необходимо, прежде чем приступить к анализу объекта преступления, определить сущность предпринимательства, дать характеристику предпринимательской деятельности.

   Предпринимательство в экономическом смысле определяется как «индивидуальное или коллективное занятие каким-либо видом деятельности (торговым, ремесленным или более крупным промышленным производством, строительством, добычей полезных ископаемых, транспортным, товарным земледелием и скотоводством, переработкой сельхозпродукции, кредитованием, изобретательством, особенно в период промышленных переворотов), направленным не на удовлетворение собственных потребностей, а на рыночный сбыт, на извлечение прибыли».

   Предпринимательство, как вид общественно полезной деятельности людей, характерно для того экономического строя, в котором провозглашается право частной собственности и применяется наемный труд. Более конкретно предпринимательство — это «особый вид экономической активности (под которой мы понимаем целесообразную деятельность, направленную на извлечение прибыли), которая основана на самостоятельной инициативе, ответственности и на инновационной предпринимательской идее».

   Основными признаками предпринимательства, отличающими его от других форм экономической деятельности, являются: самостоятельность, ответственность, инициатива, риск, динамичность, активный инновационный поиск решений для обеспечения успеха в предпринимательской деятельности.

   *Самостоятельность, а значит и независимость, хозяйствующих субъектов проявляется в том, что предприниматель свободен в принятии хозяйственных решений, не запрещенных законодательством. Любой, кто имеет соответствующее желание и денежные средства, вправе организовать собственное дело, опирающееся на определенную форму собственности. Что производить, продавать, покупать — все это предприниматель решает самостоятельно, исходя из рыночной конъюнктуры и экономической выгоды. Полная самостоятельность предпринимателя определяется тем, что над ним нет инстанции, принуждающей что-либо делать.

   *Ответственность подразумевает не только экономическую и юридическую ответственность предпринимателя, но и самостоятельную ответственность за результаты своих действий. Если деятельность осуществляется не под свою имущественную ответственность, то она не относится к предпринимательской деятельности.

* Инициатива — это сфера деятельности предприимчивых людей, способных предложить рынку или внедрить в производство новый товар либо внедрить какой-либо инновационный элемент в производство товара или же в процесс продвижения его к потребителю, что повышает эффективность производства и наиболее соответствует интересам потребителя и общества в целом. Практика предпринимательской деятельности в любой ее форме включает в себя инновационный процесс, без которого невозможно удержаться на рынке. Инновация (нововведение) — это обновление основного капитала (производственных фондов) или производимой продукции, или форм торговли на основе внедрения достижений науки, техники, технологии.

  * Риск — это предпринимательская деятельность, ориентированная на рынок, под которым в самом широком смысле понимаются экономические отношения, связанные с обменом товаров и услуг, в результате которых формируются спрос, предложения и цена. Отсюда предпринимательская деятельность всегда связана с риском.

*Предпринимательский риск — это показатель степени изученности рынка, как на момент поставки товара, так и в перспективе ближайшей и в отдалении. Кроме того, риск — это возможность предвидеть неблагоприятные имущественные последствия деятельности предпринимателя, не обусловленные какими-либо упущениями с его стороны (стихийные бедствия, аварии и т. п.), а также все неблагоприятные последствия, которые связаны с ненадлежащим исполнением своих обязательств.

   Главным стержнем предпринимательской деятельности является целенаправленная деятельность на получение дохода, извлечения прибыли. Именно определение понятий «доход» и «прибыль» приобретает значение при квалификации незаконного предпринимательства, при определении признаков объективной стороны состава преступления ст. 171 УК РФ, так как эта проблема порождает множество споров и разных точек зрения. Прежде чем решить эту проблему по существу, необходимо понять, что с экономической точки  зрения понимается под «доходом» и «прибылью».

   Прибыль — это излишек доходов над расходами, получаемый в результате реализации принятого предпринимательского решения по производству и поставке на рынок товара, в отношении которого предпринимателем выявлен неудовлетворяемый или скрытый спрос потребителя. Под расходами понимается все то, что предприниматель тратит на производство такого товара, т. е. все его затраты (обычно в денежной форме), связанные с производством конкретного товара. Доход — это все то, что поступает на счет или в кассу предпринимателя в качестве оплаты за какие-либо действия предпринимателя или передачу тех или иных товаров, имущества и т. д. другому лицу, производящему платежи на счет предпринимателя».

   Предпринимательский доход - дополнительный доход, доход от управления, излишек, получаемый предпринимателем благодаря его природным качествам или особому умению анализировать и по-новому комбинировать факторы производства в зависимости от внешних условий. Это форма общественного вознаграждения за проявленный инновационный подход, новаторство в производстве. Получение такого рода прибыли, как и получение дохода, должно содержаться в предпринимательской идее, в бизнес-плане, в планировании операции, в ресурсном обеспечении предпринимательской операции.       

   Предпринимательская деятельность осуществляется в соответствующих организационно-правовых формах, вне которых она немыслима, предусмотренных нормами гражданского законодательства и иных отраслей права. Их количество настолько обширно, что дало основание говорить о наличии предпринимательского права как совокупности норм, регулирующих отношения предпринимателей между собой и отражающих влияние государства на предпринимательскую деятельность. В недрах предпринимательского права выделяются коммерческое право, акционерное право, корпоративное право, представляющие собой, скорее всего, не самостоятельные отрасли, а подотрасли гражданского права. Они регулируют соответствующие виды и отдельные организационно-правовые формы предпринимательской деятельности.

   Юридическая сущность предпринимательства определена в ч. 1 ст. 2 ГК РФ: «Предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ и оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке». Так как диспозиция ст. 171 УК РФ является бланкетной, то при определении понятия предпринимательской деятельности ст. 2 ГК РФ является основополагающей, так как она содержит конститутивные признаки предпринимательства.

   Из всех других юридических признаков предпринимательской деятельности принципиальным и важным при решении вопроса о наличии в деянии лица состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, является уяснение такого признака предпринимательской деятельности, как направленность ее на систематическое извлечение прибыли. В этом признаке выражается сущность предпринимательской деятельности, без него нет предпринимательства.

Проблема толкования понятия «деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли» заключается в решении вопроса: должна ли эта деятельность носить систематический характер либо достаточно разовой сделки, приносящей систематическую прибыль. Этот вопрос решается неоднозначно, в то время как при квалификации деяния он является наиболее острым.

   Одни авторы, указывая на этот признак, дают ему столь широкое определение, что, по существу, вопрос остается открытым. Сторонники другого подхода считают, что получение прибыли должно быть результатом систематической предпринимательской деятельности лица.

Наиболее последовательно эту мысль проводит Т. Устинова. Она дает свое определение предпринимательской деятельности, которое, по ее мнению, вытекает из анализа ст. 2 ГК РФ и ст. 171 УК РФ. «Предпринимательская деятельность — это определенный процесс, систематическое совершение однородных действий в той или иной сфере производства, оказания услуг или иных видов деятельности, направленных на извлечение прибыли».

  Однако непонятно, почему именно систематическое совершение однородных действий характеризует предпринимательство, в то время как предприниматель совершает круг разнородных действий, начиная от зарождения предпринимательской инновационной идеи и заканчивая реализацией ее на рынке в виде товара, работы, услуги. Во-вторых, закон указывает не на систематическое совершение действий, а на систематическое получение прибыли, что не одно и то же.

   Незаконное предпринимательство следует отграничивать от единичного акта купли-продажи одного или даже нескольких предметов, поскольку в данном случае отсутствует систематичность, повторяющийся процесс, направленный на получение прибыли. В то же время в литературе высказывается противоположная точка зрения, согласно которой и единичную сделку, направленную на разовое получение прибыли в крупном размере, можно признать в качестве предпринимательской. Эту позицию занимает В. Котин. Подход к оценке предпринимательской деятельности как направленной на разовое получение прибыли неоправдан, как указывается в литературе, потому, что в новом ГК законодателем определение предпринимательской деятельности было дополнено обязательным условием — направленностью деятельности на систематическое получение прибыли. Такое определение исключает оценку как предпринимательской деятельности действий (оказание услуг, продажа товаров и т. д.), направленных на разовое получение прибыли, хотя бы в крупном размере.

   Признавая проблему определения сущности предпринимательской деятельности достаточно сложной, некоторые цивилисты видят причину этого в том, что «наиболее существенной ошибкой законодателя в определении понятия предпринимательства, приведенном в Кодексе (имеется в виду ГК РФ), следует считать отсутствие упоминания признака профессионализма. Гражданин-предприниматель должен, открыто относиться к объекту своей деятельности как профессионал-специалист, для которого предпринимательская деятельность является промыслом». Этот признак при определении предпринимателя предусмотрен законодательством Франции, ФРГ и США, предусматривался он и  законодательством царской России.

   Можно сделать вывод, что целенаправленность деятельности на систематическое получение прибыли может заключаться либо в совершении действий, носящих систематический характер, а не от случая к случаю, либо в совершении такого рода сделок, которые хотя и носят разовый характер, но направлены на систематическое получение прибыли. Примером таких сделок могут служить операции по лизингу,
которые   предусмотрены    Федеральным    законом    «О    лизинге»,
от 29.19.1998 г. Судебно-следственная практика при оценке таких сделок допускает ошибки, признавая их за случаи осуществления предпринимательской деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли.

   Таким образом, в сущности предпринимательской деятельности определяющим является то, что это один из видов законной экономической деятельности, носящей общественно полезный характер, направленной на систематическое извлечение прибыли. Изменения, внесенные в диспозицию ст. 171 УК РФ относительно предоставления в орган, осуществляющий государственную регистрацию документов юридических лиц, содержащих заведомо ложные сведения, сути предпринимательской деятельности, как деятельности общественно полезной, не меняют.

1.2. Теоретические вопросы установления объекта незаконного предпринимательства

   Спор об объекте преступления — это не схоластический спор о понятиях. Разрешение этого вопроса имеет сугубо практическое значение. Если согласиться с тем, что объектом преступления являются общественные отношения в сфере предпринимательской деятельности, то неясно, какие именно общественные отношения и какие виды предпринимательской деятельности охватываются диспозицией

ст. 171 УК РФ.

   Статья 171 помещена в раздел VIII УК РФ «Преступления в сфере экономики», в главу 22 «Преступления в сфере экономической деятельности», а диспозиция статьи указывает на посягательство в сфере предпринимательства, то, исходя из деления объекта преступления на общий, родовой (видовой) и непосредственный, следует признать, что родовым объектом здесь выступают общественные отношения в сфере экономики, видовым – экономическая деятельность, а непосредственным – отношения в сфере предпринимательской деятельности.

   Авторы Курса уголовного права признают в качестве объекта преступления «охраняемые уголовным законом социально значимые ценности, интересы, блага, на которые посягает лицо, совершающее преступление, и которым причиняется или может быть причинен существенный вред». В обоснование данной позиции приводятся взгляды виднейшего представителя российской школы уголовного права Н. С. Таганцева. По мнению А. В. Наумова, «объектом преступления следует признать те блага (интересы), на которые посягает преступное деяние и которые охраняются уголовным законом».

   Относительно объекта преступления по ст. 171 УК РФ необходимо подчеркнуть, что вопрос этот оказался непростым и породил в научных исследованиях массу противоречивых подходов к его определению. Но большинство исследователей либо описывают то, что представляет собой экономическая деятельность, незаконное предпринимательство, причем в самых общих чертах, либо объект преступления вообще не указывают, начиная анализ состава преступления с объективной стороны.

   Интересную позицию по поводу объекта преступления занимает С. Коровинских. Считая объектом преступления причиняемый «ущерб определенному общественному отношению», он в качестве основного непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, признает установленный порядок осуществления предпринимательской деятельности, что представляет собой нематериальное благо, а в качестве дополнительного — финансовые интересы государства, которым причиняется материальный (имущественный) ущерб в связи с неуплатой государственной регистрационной пошлины, регистрационного сбора, платы за рассмотрение заявления и за выдачу разрешений. Кроме основного и дополнительного объектов им выделяются факультативные объекты: финансовые интересы государства в сфере формирования доходной части бюджета от поступления налоговых платежей и нарушение принципа добросовестной конкуренции. «Ведь лица, занимающиеся теневой экономической деятельностью, не платят государству никаких налогов, платежей и сборов. Тем самым нарушается принцип добросовестной конкуренции, который в условиях рыночного хозяйства является главным рычагом прогресса».

   Однако имеется и иная точка зрения и она поддерживается многими учеными. Согласно ей под непосредственным объектом преступления понимается установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности.

   Одной из распространенных является точка зрения, что ст. 171 УК охватываются либо запрещенные, либо не запрещенные, но криминальные виды предпринимательской деятельности. Этот подход к объекту преступления присущ практическим работникам правоохранительных органов, что проявляется в их стремлении, например, привлекать к уголовной ответственности за проституцию как за вид незаконной предпринимательской деятельности. Такое понимание объекта преступления одновременно расширяет и в то же время ограничивает пределы применения ст. 171, но главный его недостаток в том, что оно не следует из диспозиции данной статьи.

   Если же признать, что объектом преступления является регулируемый законом порядок осуществления предпринимательской деятельности, в тех проявлениях, что указаны в диспозиции статьи, то тогда эти пределы значительно расширяются и в сферу действия ст. 171 УК РФ попадают без исключения все виды предпринимательской деятельности независимо от организационно-правовых форм и форм собственности, регулируемые нормами гражданского права и иных отраслей права. Естественно, что эти виды деятельности не являются криминальными. «Уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ возможна только в том случае, если предметом выступает предпринимательская деятельность, которая в принципе может быть зарегистрирована».

   Анализ имеющихся взглядов по поводу объекта незаконного предпринимательства позволяет сделать вывод, что предпочтительной является позиция тех авторов, которые признают в качестве объекта преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, установленный законодательством порядок осуществления предпринимательской деятельности, т. е. деяние должно выражаться в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования. Общественная опасность такого предпринимательства выше по сравнению даже с криминальными по сути видами деятельности. И не только потому, что, как уже указывалось ранее, им охватываются все сферы предпринимательской деятельности, которые подлежат регистрации, но и в значительной мере потому, что оно органически связано с «теневой» экономикой. «Общественная опасность незаконного предпринимательства состоит в выходе из сферы государственного контроля над предпринимательской деятельностью, который предполагает регулирующее воздействие на хозяйственную деятельность самостоятельных предпринимателей и играет в современных условиях важную роль в становлении рыночной экономики».

    Именно «предупреждение фактического перехода предпринимательской деятельности в сферу незаконной или "теневой" экономики, и, соответственно, ее выхода из сферы контроля государства» является целью криминализации деяний, предусмотренных ст. 171УК РФ.

   Потеря государственного контроля над предпринимательской деятельностью приводит к тому, что государство объективно не может оценить, что производится в стране, в каких объемах идут торговые операции, какое количество лиц занято в сфере предпринимательства. Без наличия этих данных государство не может проводить взвешенную экономическую, финансовую и налоговую политику.

   Однако общественная опасность незаконного предпринимательства заключается еще и в том, что ставятся под угрозу не только законные интересы граждан, общества и государства, но и интересы самих предпринимателей, так как в сферу их деятельности вторгается организованная преступность. В таком проявлении незаконное предпринимательство органически связано с легализацией (отмыванием) денежных средств или иного имущества, вывозом капиталов за границу, неуплатой налогов.

Кроме того, лица, занимающиеся незаконной предпринимательской деятельностью, в случае нарушения их прав и интересов со стороны преступных элементов, коррумпированных чиновников опасаются обращаться за помощью к компетентным органам государства. Они вынуждены искать защиту у определенных преступных группировок, ставить свой бизнес, свое дело под их «крышу», провоцируя тем самым создание нелегальных охранных предприятий. Более того, такой «крышей» могут выступать и сотрудники силовых ведомств, получая за это определенную мзду. Все это влияет на стоимость предпринимательских товаров, работ и услуг, влечет за собой рост цен и, таким образом, от незаконного предпринимательства страдает каждый гражданин, оплачивая за счет повышенных цен эту оборотную сторону незаконной предпринимательской деятельности.

   С проблемой установления объекта преступления неразрывно связана проблема установления предмета преступного посягательства. Рассматривая теорию предмета преступления в целом, можно определить ее следующие постулаты.

   Предмет        преступления        —        это        факультативный        признак        состава преступления. Предмет преступления        —        это        овеществленный        элемент материального мира,        посредством        которого        виновный        осуществляет посягательство на объект        преступления;        это        материальная        вещь        объективно существующего внешнего мира, в связи или по поводу которой совершается преступление;        вещь,        воздействуя        на        которую, виновный причиняет вред общественным отношениям. В качестве предмета преступления могут выступать имущество, деньги, ценности, иные вещи, ценные бумаги, валютные ценности; оружие, его составные части; сильнодействующие ядовитые
вещества и наркотические средства; компьютерные системы и программное обеспечение к ним; а также документы, штампы, печати и
бланки и т. п.

   Исходя из содержания диспозиции ст. 171 УК РФ, преступное посягательство  происходит путем осуществления предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии), когда такое разрешение (лицензия) обязательно, либо с нарушением условий лицензирования. И если у лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, имеются документы, свидетельствующие о его регистрации в компетентных органах в качестве предпринимателя, лицензия на осуществление лицензируемого вида деятельности, если лицо занимается таковой, и не нарушены условия лицензирования, то ни о каком уголовном преследовании по ст. 171 УК РФ речи быть не может, даже и при наличии признаков какого-либо правонарушения, ответственность за которое может наступить на основании норм иных отраслей права.

    Отсутствие документального оформления права заниматься каким-либо видом деятельности относится к сфере административно-правовой ответственности.

Федеральным законом от 25.06.2002 г. введена уголовная ответственность за предоставление в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения.

   Перечень документов, необходимых для регистрации, предусмотрен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц»151 от 13.07.2001 г., статьями 12, 14, 17. К таким документам относятся: заявление о государственной регистрации, решение о создании юридического лица, учредительские документы, документ об уплате государственной пошлины. В случаях реорганизации юридического лица перечень таких документов дополняется решением о реорганизации юридического лица, договором о слиянии или присоединении, передаточным актом или разделительным балансом.

   При государственной регистрации изменений, вносимых в учредительные документы юридического лица, и при внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в государственном реестре, помимо заявления о государственной регистрации и документа об уплате пошлины, требуется решение о внесении изменений в учредительные документы юридического лица и изменения, вносимые в учредительные документы юридического лица.

Введение в диспозицию ст. 171 УК РФ такого признака, как предоставление заведомо ложных документов, вызывает необходимость разграничения рассматриваемого преступления, предусмотренного ст.327 УК РФ «Подделка, изготовление или сбыт поддельных документов, государственных наград, штампов, печатей и бланков».

Разграничение между этими составами преступлений следует проводить по виду документа. Если к заявлению о регистрации прилагается поддельный паспорт, то имеет место совокупность преступлений, предусмотренных ст. 171 и 327 УК РФ. Если же представляются документы из числа перечисленных выше, то это деяние охватывается диспозицией ст. 171 УК РФ и дополнительной квалификации по ст. 327 УК РФ не требуется. Отсутствие документов (свидетельства о регистрации и лицензии) в рассматриваемом составе выступает в качестве основания для признания законной предпринимательской деятельности незаконной, и в силу этого требуется отдельная характеристика.

        Обязательность государственной регистрации в отношении юридических лиц предусмотрена в ст. 51 ГК РФ и в ст. 23 ГК РФ — в отношении физических лиц. Порядок регистрации юридических лиц предусмотрен Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц» от 13.07.2001 г.

   На основании п. 3 ст. 11 настоящего Закона заявителю выдаётся или направляется документ, подтверждающий факт внесения записи в государственный реестр, форма и содержание которого будет установлена Правительством РФ.

   Регистрация физических лиц в качестве предпринимателей осуществляется на основании Закона РСФСР «О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью» от 07.12.1991г., Указа Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории РФ» от 08.08.1994 г., которым утверждено Положение о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности.

В случае положительного решения вопроса заявителю выдается бессрочное свидетельство о регистрации, которое является основным документом, удостоверяющим право на ведение предпринимательской деятельности. Следующим документом, с которым законодатель связывает уголовную ответственность за незаконное предпринимательство, является лицензия, т. е. специальное разрешение специально уполномоченного органа на занятие определенным видом предпринимательской деятельности.

Лицензия (от лат. Licentia — право, разрешение) — это разрешение, выдаваемое государственными органами на осуществление тех видов деятельности, которые нуждаются в ограничении, или в целях взимания платежей за выдаваемое разрешение (например, лицензия на отстрел диких животных), поэтому лицензия не всегда связана с предпринимательскими видами деятельности.

Так как лицензия ограничивает свободу предпринимательской деятельности, то ст. 49 ГК РФ указывает, что перечень видов деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения, определяется законом. Обязательность получения лицензии распространяется и на граждан, что вытекает из положений ч. 3 ст. 23 ГК РФ.

В настоящее время действуют Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 25.09.1998 г. (с изменениями от 12.03.2000 г.), федеральные законы, предусматривающие лицензирование конкретных видов деятельности, и постановление Правительства РФ «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 11.04.2000 г. В соответствии с указанными нормативными актами лицензированию подлежат более 50 видов деятельности.

Статья 18 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 13.07.2001 г. устанавливает, что федеральные законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие порядок лицензирования отдельных видов деятельности, продолжают свое действие в части, не противоречащей настоящему Федеральному закону, и подлежат приведению в соответствие с настоящим Федеральным законом.

   Статья 2 указанного Закона определяет лицензию как «специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю».

   Лицензия выдается отдельно на каждый лицензируемый вид деятельности. Вид деятельности, на осуществление которого получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (ст. 7 Федерального закона от 13.07.2001 г.).

   Статья 8 Закона о лицензировании от 13.07.2001 г. устанавливает, что срок действия лицензии не может быть менее пяти лет, по его окончании он может быть продлен. Положениями о лицензировании конкретных видов деятельности предусмотрено бессрочное действие лицензии. Статья 9 данного Федерального закона определяет порядок принятия решения о выдаче лицензии и перечень документов, необходимых для получения лицензии. В статье специально оговаривается, что требование от соискателя лицензии представления иных документов, не предусмотренных настоящим Федеральным законом и иными федеральными законами, не допускается. В перечень документов, необходимых для получения лицензии, входят нотариально заверенные копии свидетельства о государственной регистрации соискателя лицензии в качестве юридического лица и свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя.

Указанной статьей специально оговаривается, что за предоставление недостоверных или искаженных сведений соискатель лицензии несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Однако конкретного нормативного акта о составе данного правонарушения нет. Вопрос решается в общем порядке об аннулировании либо приостановлении действия лицензии. Статьей 20 Закона Президенту РФ и Правительству РФ предлагается привести свои нормативные правовые акты в соответствие с настоящим Федеральным законом.

C точки зрения экономистов, является объектом предпринимательской активности. В качестве такового выступают товар, работа, услуга, т. е. то, что может удовлетворить чьи-либо потребности и что предлагается на рынке для приобретения, использования и потребления. Производство, продажа товаров и оказание услуг способствуют достижению цели предпринимательской деятельности — получению прибыли.

Качества, которыми должен обладать товар, работа, услуга, чтобы их можно было предложить рынку и потребителю, определены Законом РФ «О защите прав потребителей» от 07.02.1992 г. (с последующими изменениями). Потребитель имеет право на необходимую информацию как о качестве и потребительских свойствах товара, работы, услуги, так и о предпринимателе (продавце, изготовителе и исполнителе).

Если же товары, работы, услуги, не соответствующие предъявляемым к ним требованиям, предлагаются лицами, не зарегистрированными в качестве предпринимателей, то тогда речь идет не о незаконном предпринимательстве. Такие деяния при наличии признаков конкретных составов преступлений могут квалифицироваться по ст. 159 УК РФ — мошенничество, либо по ст. 200 УК РФ — обман потребителей.

   Из смысла ст. 171 УК РФ «вытекает, что сама по себе предпринимательская деятельность по своему содержанию должна быть законной и лишь невыполнение определенных условий по регистрации, получению разрешения или нарушение условий лицензирования дает основание считать ее незаконной, влекущей уголовную ответственность. Нередки случаи, когда изготовленная спиртосодержащая жидкость (смесь спирта с водой) разливается в бутылки, которые надлежащим образом закупориваются, на них наклеиваются этикетки водки, ликеро-водочных изделий. В дальнейшем эту жидкость реализуют под видом водки. Действия таких лиц иногда квалифицируются как незаконное предпринимательство, что представляется ошибочным, так как на изготовление и реализацию спиртосодержащей жидкости под видом водки государством не могли бы быть выданы разрешения либо лицензии и их деятельность нельзя назвать предпринимательской. В этих случаях следует вести речь о мошенничестве».

Родовым (видовым) объектом преступлений, включенных в гл. 22 УК РФ, являются отношения в сфере экономической деятельности, а непосредственным объектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ — регулируемый законом порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Названный непосредственный объект преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, охватывает все сферы предпринимательской деятельности, основанной на полезной производительной деятельности людей. Включение в понятие предпринимательской деятельности криминальных видов деятельности, не относящихся к числу общественно полезных, необоснованно, так как это приводит к неоправданному распространительному толкованию диспозиции ст. 171 УК РФ.

Однако название рассматриваемой статьи «Незаконное предпринимательство» приводит на практике к расширительному толкованию данной нормы, к пониманию под незаконным предпринимательством занятие запрещенными либо криминальными видами деятельности. С целью исключения подобного толкования следует изменить название статьи, приняв за основу название соответствующего административного правонарушения, предусмотренного ст. 14.1 КоАП РФ 2001 г., как «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».

2. Объективная сторона преступления

2.1. Характеристика общественно опасного деяния

В соответствии с диспозицией ст. 171 УК РФ объективная сторона незаконного предпринимательства заключается в осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации либо без специального разрешения (лицензии) в случаях, когда такое разрешение (лицензия) обязательно, или с нарушением условий лицензирования, если это деяние причинило крупный ущерб гражданам, организациям или государству либо сопряжено с извлечением дохода в крупном размере.

   Отсюда признаками объективной стороны преступления являются:

а) общественно опасное деяние, хотя бы в одном из трех его видов — осуществление предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии), с нарушением условий лицензирования;

б) общественно опасное последствие — причинение крупного ущерба и как альтернативное условие привлечения к уголовной ответственности — извлечение дохода в крупном размере;

в) наличие причинной связи между общественно опасным деянием и наступившим последствием в виде крупного ущерба

При анализе такого обязательного признака объективной стороны, как общественно опасное деяние, возникает простой, на первый взгляд, вопрос: в какой форме преступного поведения выражается незаконное предпринимательство — в форме действия или же в форме бездействия при занятии незаконной предпринимательской деятельностью?

Многие авторы, исследовавшие проблемы, связанные с незаконным предпринимательством, считают, что данное преступление характеризуется совершением общественно опасного деяния в форме действия. Хотя бездействие определяется как волевой акт пассивного поведения человека, в уголовно-правовом смысле эта пассивность носит несколько условный характер. Бездействие — это пассивное поведение, но при этом лицо может проявлять повышенную активность, совершать различного рода действия, занимаясь предпринимательской деятельностью, однако главным и определяющим здесь является невыполнение им возложенной на него обязанности.   

   В тех случаях, когда незаконное предпринимательство осуществляется в форме бездействия, оно относится к числу длящихся преступлений. Покушение здесь представляется невозможным, в то время как эта ошибка довольно часто допускается судебно-следственной практикой (она подробно будет рассмотрена при анализе квалифицирующих признаков незаконного предпринимательства).

Характеристика объективной стороны требует определения, в чем конкретно проявляется занятие предпринимательской деятельностью без регистрации, с нарушением правил регистрации, с предоставлением в орган, осуществляющий государственную регистрацию юридических лиц, документов, содержащих заведомо ложные сведения, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования.

Анализ этих положений целесообразно проводить в той последовательности, которая указана в диспозиции ст. 171 УК РФ.

а) Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации

Фактом, удостоверяющим законность занятия предпринимательской деятельностью, является наличие у лица свидетельства о государственной регистрации его в качестве предпринимателя. Свидетельство подтверждает легитимность его деятельности, т. е. законность его участия в предпринимательстве, в осуществлении предпринимательской деятельности. Основное предназначение государственной регистрации заключается в первичной легитимации участников хозяйственного оборота и проявляется:

—        в государственном учете субъектов  предпринимательской деятельности;

• в сборе публично достоверных данных об их правовом,
  имущественном и организационном положении;
• в осуществлении контроля за законностью возникновения,
  изменения и прекращения правового статуса предпринимателя.

  Хотя положения ст. 23, 51, 54 ГК РФ, Федерального закона «О государственной регистрации юридических лиц» от 13.07.2001 г. и Указа Президента РФ «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории РФ» от 08.07.1994 г., которым утверждено положение «О порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности», не оставляют сомнения, что регистрируются все виды и направления предпринимательской деятельности без исключения, однако в литературе имеется другая точка зрения. При отсутствии  регистрации в качестве предпринимателя необходимо установить, требуется ли такая регистрация. Сделать это не всегда просто, поскольку нет перечня видов деятельности, требующих регистрации (если только они не совпадают с видами деятельности, требующими лицензирования). Представляется, что это пробел в праве, который может быть устранен двумя способами: опубликованием исчерпывающего перечня видов деятельности, требующих регистрации, либо указанием видов деятельности, не являющихся предпринимательскими, что более предпочтительно вследствие простоты. Требования регистрации и лицензирования установлены в ГК не для любых случаев реализации товаров или оказания услуг, а исключительно таких, которые содержат признаки предпринимательской деятельности, направленной на систематическое получение прибыли.

Осуществление предпринимательской деятельности без регистрации имеет место в тех случаях, когда:

1)        у лица, занимающегося предпринимательской деятельностью,
нет свидетельства о регистрации (самый распространенный случай) и
оно не обращалось в компетентные органы за получением такового;

2)        лицо подало документы на государственную регистрацию
предпринимательской деятельности, но начинает заниматься ею, не
дожидаясь принятия решения по данному вопросу, либо оно получило (не имеет значения — законный или незаконный) отказ в государственной регистрации и продолжает заниматься предпринимательской деятельностью. Если отказ в государственной        регистрации        не законный, то лицо все равно обязано прекратить занятие предпринимательской деятельностью, обжаловав при этом незаконное решение в суде;

3)        осуществление предпринимательской деятельности во время обжалования отказа в регистрации в суде вплоть до вступления решения суда в силу, если отказ в регистрации признан судом обоснованным;

4. продолжение  предпринимательской деятельности   вопреки решению суда о правомерности отказа в регистрации или правомерности аннулирования государственной        регистрации        предприятия (предпринимателя) в связи с признанием        недействительным        факта регистрации из-за нарушения действующего        законодательства        при его регистрации. Регистрирующим органом должно быть в трехдневный срок направлено предприятию (предпринимателю) уведомление об аннулировании государственной регистрации. Неполучение такого уведомления не дает основания считать деятельность законной;
5. осуществление   предпринимательской  деятельности   после
   вынесения судом решения о признании предпринимателя банкротом;
6. осуществление предпринимательской деятельности после по
   лучения регистрирующим органом заявления от предпринимателя
   об аннулировании его государственной регистрации и ранее выданного ему свидетельства о регистрации;

   7)        предпринимательская деятельность зарегистрирована в установленном законом порядке, однако внесены незарегистрированные изменения и дополнения в учредительные документы        или        изменена        организационно-правовая форма предприятия.

б)        Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением правил регистрации.

Правила государственной регистрации юридических лиц предусмотрены Федеральным Законом от 13.07.2001 г. «О государственной регистрации юридических лиц», а в отношении физических лиц положением «О государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденного Указом Президента РФ от 08.08.1994 г.

В указанных нормативных актах определен порядок государственной регистрации юридических и физических лиц, и он касается сроков и места государственной регистрации, порядка предоставления документов при государственной регистрации.

в)        Предоставление в орган, осуществляющий государственную
регистрацию юридических, лиц, документов, содержащих заведомо
ложные сведения.

Данный признак объективной стороны относится только к регистрации юридических лиц, на физических лиц он не распространяется. Виды таких документов рассматривались при характеристике объекта преступления в плане проблемы предмета преступления.

Под предоставлением документов понимаются любые действия, в результате которых регистрирующий орган получил те документы, которые позволяют ему начать процедуру регистрации юридического лица. Они могут быть вручены лично, либо через представителя, либо направлены по почте.

Подложность документов может заключаться в их фабрикации, когда полностью изготавливаются подложные документы, либо в фабрикации, когда в существующем документе подделываются его отдельные реквизиты, например, подписи лиц, имеющих право, удостоверять данные документы.

г)        Осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии).

Обязательность лицензирования отдельных видов деятельности предусмотрена ст. 49 ГК РФ. Лицензирование признается гражданско-правовым институтом, но в то же время оно выступает как вид разрешительной деятельности соответствующих административных органов государства. Государство посредством выдачи лицензий выполняет все те же контролирующие функции по отношению к участникам предпринимательской деятельности.

   В связи с тем, что данный институт ограничивает свободу предпринимательской деятельности, свободу перемещения товаров, работ, капиталов в качестве конституционного принципа, предусмотренного в ст. 8 и 55 Конституции РФ, допускают ограничение этого права только федеральными законами.

С целью устранения сложившейся практики лицензирования и приведения ее в соответствие с Конституцией РФ, был принят Федеральный закон «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 28.09.1998 г., в ст. 1 которого указывается, что он «направлен на обеспечение единой государственной политики при осуществлении лицензирования, при регулировании и защите прав граждан, а также на установление правовых основ единого рынка».

Данным законом была начата политика по устранению межведомственности при установлении видов лицензируемой деятельности, и она продолжена новым Федеральным законом «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 13.07.2001 г. (с изменениями от 08.03.2002 г.). Из соответствующих положений последнего Федерального закона следует, что к лицензируемым видам деятельности относятся только те, перечень которых содержится в данном законе, и которые предусмотрены законами, регулирующими отдельные виды деятельности. При этом перечень лицензируемых видов деятельности значительно сокращен (от 200 видов он сведен к 50).

В статье 2 настоящего Федерального закона дается перечень видов деятельности, на которые его действие не распространяется. К их числу относятся, например, деятельность в области производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции; страховая деятельность; использование природных ресурсов, в том числе недр, лесного фонда, объектов растительного животного мира; образовательная деятельность. В отношении этих видов деятельности действуют отдельные нормативные акты, предусматривающие их лицензирование. Согласно ст. 18 Закона лицензирование видов деятельности будет        осуществляться        путем        включения их в ст. 1, дающую исчерпывающий перечень видов деятельности, подлежащих лицензированию.

Из этого указания Закона вытекают два положения:

1) обязательность уведомления лицензиатом лицензирующего органа того субъекта РФ, на территории которого он намеревается осуществлять предпринимательскую деятельность, о наличии у него лицензии, выданной лицензирующим органом иного субъекта РФ и

2) порядок такого уведомления должен быть определен специальным постановлением Правительства РФ. Это означает, что до вступления Закона в юридическую силу, т. е. до февраля 2002 г., и до принятия соответствующего постановления Правительством РФ, вопрос об ответственности за ведение предпринимательской деятельности на территории иного субъекта РФ без уведомления соответствующих лицензирующих органов и по настоящее время остается открытым и данное деяние должно рассматриваться как ведение предпринимательской деятельности без лицензии.

К случаям ведения предпринимательской деятельности без лицензии относятся:

1) отсутствие лицензии, т. е. лицо не обращалось в компетентные органы за получением лицензии. Это будет свидетельствовать о том, что оно либо не прошло регистрацию, так как из смысла действующего законодательства получению лицензии должна предшествовать регистрация, либо оно прошло регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя или юридического лица, но не стало проходить процедуру лицензирования в случае занятия лицензируемым видом деятельности. Если лицо не имеет лицензии и свидетельства о регистрации, то деяние должно квалифицироваться по данным двум признакам;

2. осуществление предпринимательской деятельности после подачи заявления о выдаче        лицензии,        но        до        получения        уведомления лицензирующего органа о принятии решения о лицензировании;
3. продолжение предпринимательской деятельности после получения уведомления лицензирующего органа об отказе в выдаче лицензии. Лицо в этом случае обязано прекратить осуществление предпринимательской  деятельности,   но   за   ним   сохраняется        право на обжалование принятого решения (ч. 4 ст. 9 Федерального закона    «О лицензировании    отдельных    видов    деятельности»    от 13.07.2001 г.);
4. осуществление предпринимательской деятельности по лицензии, выданной другому лицу;

      5)занятие предпринимательской деятельностью при наличии
лицензии, выданной на другой вид деятельности;

      6)осуществление предпринимательской деятельности по истечении срока действия лицензии. На случаи бессрочного действия
лицензии данная ситуация не распространяется;

     7)занятие предпринимательской деятельностью после получения извещения о приостановлении действия лицензии либо об ее
аннулировании    на    основании     ст. 13     Федерального     закона
от 13.07.2001 г.

Следует обратить особое внимание на то, что в соответствии с п. 3 данной статьи, если лицензиат в течение трех месяцев не уплатил регистрационный взнос, то лицензирующий орган, выдавший лицензию, вправе аннулировать указанную лицензию без обращения в суд. В данном случае признается, что ведение предпринимательской деятельности в течение этих трех месяцев не является незаконным. Незаконной она становится после истечения трех месяцев и опять же после уведомления лицензиата об аннулировании лицензии.

Осуществление предпринимательской деятельности на территории одного субъекта РФ по лицензии, полученной на территории другого, без уведомления первого, представляется спорным случаем осуществления предпринимательской деятельности без лицензии.

д.) Осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензирования.

Согласно ст. 2. Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» от 13.07.2001 г. «Лицензия — это специальное разрешение на осуществление конкретного вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю».

Из данного определения следует, что лицензионные требования и условия являются обязательными реквизитами лицензии.

Лицензионные требования и условия — это совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности (ст. 2 Федерального закона).

На основании п. 4 ст. 13 данного Закона лицензия может быть аннулирована решением суда, а до его решения действие лицензии может быть приостановлено лицензирующим органом в случае нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий, если это повлекло за собой нанесение ущерба правам, законным интересам, здоровью граждан, обороне и безопасности государства, культурному наследию народов РФ.

Перечень дополнительных лицензионных требований и условий в отношении лицензируемого вида деятельности определяется положением о лицензировании конкретного вида деятельности.

Законом не предусмотрено статьи, аналогичной ст. 9 Федерального закона от 25.09.1998 г., согласно которой к числу обязательных требований и условий при осуществлении лицензиатом лицензируемых видов деятельности относятся: соблюдение законодательства РФ, экологических, санитарно-эпидемиологических, гигиенических, противопожарных норм и правил, а также положений о лицензировании конкретных видов деятельности.

Согласно ст. 9 действующего закона о лицензировании от 13.07.2001 г. конкретное содержание лицензионных требований и условий определяется положениями о лицензировании конкретных видов деятельности.

2.2. Содержание общественно опасных последствий

Допустимость использования в законодательстве оценочных понятий, особенно в нормах об ответственности, требует выявления их критериев, в основе которых лежит анализ целого комплекса факторов:

а) целей и интересов законодателя, регулируемых в норме;

б) желаемых для законодателя границ административно-правового запрета;

в) временного периода, на который рассчитано действие административно-правовой нормы;

г) относительно подвижности и стабильности явлений, отражаемых в этой норме;

д) степени развития технико-юридического инструментария, достигнутого уровня культуры и демократичности правотворчества и правоприменения, и др. факторов.

Общий критерий для оценки крупного ущерба трудно установить ввиду специфики        многообразных        видов        предпринимательской      деятельности, и не всегда он может выражаться в денежных суммах    
применительно к кратности размеров МРОТ.

Характеристика ущерба, причиненного незаконным предпринимательством, относится к числу нерешенных проблем, и по настоящее время порождающих споры и противоречивые точки зрения.

Исходя из содержания диспозиции ст. 171 УК РФ можно сделать вывод, что причинение крупного ущерба является обязательным признаком всех форм незаконного предпринимательства, т. е. осуществления предпринимательской деятельности без регистрации, без специального разрешения (лицензии) или с нарушением условий лицензирования. Тем не менее, возникают сомнения, обоснованно ли законодатель относит причинение ущерба ко всем формам незаконного предпринимательства.

Причинение ущерба влечет за собой обязательность установления такого признака объективной стороны, как наличие причинной связи между общественно опасным деянием и наступившим общественно опасным последствием. Представляется, что причинение ущерба при осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации не вытекает с неизбежностью из такого рода деяния, хотя неопределенность понимания ущерба при предпринимательской деятельности делает эту точку зрения небесспорной. В то же время возможность причинения ущерба при осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования является очевидной.

Устанавливая в качестве признака объективной стороны причинение гражданину, обществу и государству крупного ущерба, законодатель не дал никаких критериев для определения ущерба и его выражения в количественных и качественных показателях.

   В литературе вопрос о предметном содержании понятия
«ущерб» применительно к незаконному предпринимательству еще
мало исследован, кроме констатации общих положений, что
ущерб — это оценочная категория (об этом утверждается практически в каждой публикации), его размер и содержание следует оценивать с учетом материалов каждого уголовного дела, что под ущербом следует понимать, как реальный материальный ущерб, так и упущенную выгоду, каждый автор дает собственное представление об ущербе, но распространенной точкой зрения является понимание
крупного ущерба с позиции налогового законодательства.        

   Иные авторы стремятся более четко конкретизировать понятие ущерба. Так, А. Э. Жалинский указывает, что ущерб понимается и оценивается в качестве крупного, исходя из конкретных обстоятельств уголовного дела по усмотрению суда, поскольку его границы и порядок определения данной статьей не устанавливаются. В ущерб может включаться вред, причиненный жизни или здоровью гражданину, его имуществу, в частности, вследствие конструктивных, рецептурных и иных недостатков товара, работы, услуги, а также вследствие недостоверной или ненадлежащей информации о товаре (работе, услуге) согласно ст. 1055 ГК РФ, а также упущенная выгода.  

   Столь же сложным оказался и вопрос о стоимостном выражении ущерба, и различные точки зрения на этот счет практически не поддаются обобщениям, но большинство авторов относят определение размера ущерба к оценочной категории и предлагают его определять в зависимости от материалов дела, тем не менее, предлагая свое решение проблемы.

Так, И. В. Мельникова ущерб представляет в виде имущественного ущерба и предлагает определение его размера месячным бюджетом потерпевшего или семьи, которую он содержит, либо членом которой он является, а в отношении организации — ограничиваться размером оборотных средств предприятия или организации. Эта сумма должна быть не меньше 200 МРОТ. В свою очередь Т. Устинова предлагает ущерб определять размером применительно к преступлениям, посягающим на отношения собственности — 500 МРОТ. Крупный ущерб может быть причинен отдельным гражданам, в этом случае он должен определяться с учетом материального положения лица, и в материальном выражении он может быть меньше.

Непонятно, почему автор понятие ущерба в основном связал с налогообложением и за основу стоимостного критерия взял размеры ущерба применительно к хищениям. Причем, уж если решать проблему с позиции данного подхода, то тогда следует иметь в виду, что законодатель при определении хищения в крупном размере не делает различия в суммах в зависимости от правового положения потерпевших, исходя из конституционного принципа равной защиты всех форм собственности.

Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования, занимается, прежде всего, как уже неоднократно указывалось, общественно полезной деятельностью и приравнивать эту деятельность по своим последствиям к хищениям представляется некорректным.

Некоторые авторы просто предлагают под крупным ущербом применительно к главе 22 УК РФ в целом признать ущерб свыше 500 МРОТ.

И, наконец, последняя точка зрения по данному вопросу, поддерживаемая рядом авторов, в том числе и Б. В. Волженкиным, который предлагает определить сумму ущерба применительно к ст. 198 и 199 УК РФ. При решении вопроса о крупном ущербе, причиненном государству, в случае индивидуального незаконного предпринимательства целесообразно ориентироваться на понятие крупного размера при уклонении гражданина от уплаты налога (ст. 198), т. е. 200 МРОТ, существовавших на момент совершения деяния, а при незаконной предпринимательской деятельности организации — на понятие крупного размера уклонения от уплаты налога с организации (ст. 199), т. е. 1000 МРОТ. 

   Таким образом, к настоящему времени не выработаны какие-либо принципиальные положения, позволяющие наметить общие приемлемые подходы к разрешению данной проблемы.

2.3. Извлечение дохода в крупном размере как признак объективной стороны

   Для применения ст. 171 УК РФ доход, получаемый в результате осуществления незаконной предпринимательской деятельности, должен представлять собой не просто доход, а доход в крупном размере (ч. 1 ст. 171 УК РФ), а также в особо крупном размере (ч. 2 ст. 171 УК РФ).

   Специфика данного состава состоит в том, что незаконные действия, не причинившие крупного ущерба, не могут квалифицироваться как покушение на незаконное предпринимательство. А рассматриваются лишь как административное правонарушение.

   Примечание к ст. 171, где законодателем давались чёткие указания по определению суммы крупного и особо крупного ущерба, было отменено Федеральным законом от 21.07.2004№73-ФЗ. Поэтому для определения данных понятий необходимо пользоваться примечанием к статье 169 УК РФ. Там мы находим следующее определение: «В статьях настоящей главы, за исключением статей 174, 174.1, 178, 185, 185.1, 193, 194, 198, 199 и 199.1, крупным размером, крупным ущербом, доходом либо задолженностью в крупном размере признаются стоимость, ущерб, доход либо задолженность в сумме, превышающей двести пятьдесят тысяч рублей, особо крупным – один миллион рублей…».

С. Коровинских вполне справедливо отмечает применительно к ущербу, что «установление в качестве основания привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство причинение ущерба, весьма существенно нарушает такой принцип криминализации деяния, как процессуальная осуществимость расследования».

Таким образом, в борьбе с незаконным предпринимательством высшие судебные инстанции и ряд ученых толкованием понятия «доход» как тождественного «прибыли» направляют судебно-следственную практику на наименее эффективный путь борьбы с этим видом преступления, при этом не учитывается то обстоятельство что с доходов, полученных от незаконной деятельности, налоги не взыскиваются.

Эту позицию всецело поддерживает П. С. Яни, который, давая резко отрицательную оценку вышеуказанным решениям высших судебных инстанций, предписывающих рассматривать доход с учетом понесенных расходов, указывает, в частности, что практика заняла правильную позицию исчислять доход как всю сумму выручки, полученную лицом от осуществления предпринимательской деятельности, без учета расходов, которые он понес в результате этой деятельности. Такой доход позволял обоснованно привлекать правонарушителей к уголовной ответственности, поскольку исключал необходимые проверки следствием и судом зачастую ложной, но труднопроверяемой версии обвиняемых, заключающейся в следующем: понесенные затраты (на приобретение товара, транспортировку, хранение и др.) были настолько велики, что «вычитание» этих расходов из суммы поступлений от, к примеру, незаконной торговли водкой, не позволяют доходу от незаконного предпринимательства превышать опасную планку, установленную законодателем. Проводя систематическое толкование термина «доход» наряду с грамматическим, автор пишет, что комплексное толкование текста закона дает основание делать вывод о том, что термин «доход», используемый в статье 171 УК РФ, понимается законодателем как вся сумма поступлений от реализации продукции без учета каких-либо расходов.

   Необходимо отметить, что данная проблема носит искусственный характер. Она вызвана чисто нормативистским подходом к уяснению сущности правовой нормы, т. е. содержание нормы толкуется исходя из уяснения содержания других норм, более или менее подходящих, без учета всего комплекса отношений, регулируемых данной нормой, без учета остальных элементов и признаков состава преступления

Если же проводить анализ данной нормы с учетом указанных обстоятельств, то следует прийти к выводу, что никакого противоречия между нормами уголовного права и гражданского права, употребляющими понятия «доход» и «прибыль» по отношению к предпринимательской деятельности, нет.

Нормы гражданского права направлены на регулирование имущественных отношений и личных неимущественных прав между добросовестными, законопослушными субъектами, чем и обусловливается принцип диспозитивности гражданского права. Когда же в качестве одного из признаков предпринимательской деятельности употребляется понятие «прибыль», то подразумевается, что ее размер всегда будет установлен с максимальной точностью, ввиду соблюдения субъектами норм гражданского, налогового и других отраслей права.

   Предлагаемый метод определения дохода как прибыли приводит к тому, что лица, умышленно ведущие незаконную предпринимательскую деятельность, избегают наказания, а должностные лица организаций, работающих легально, ведущие учет финансово-хозяйственным операциям, получающие прибыль от своей деятельности и уплачивающие соответствующим образом все налоги, но при этом по неосторожности (по незнанию) не получившие соответствующую обязательную лицензию, в большинстве случаев привлекаются к уголовной ответственности, так как создать твердую доказательственную базу и определить размер полученной ими прибыли при наличии всех документов, отражающих и доходы и расходы, не создает трудностей у следователей.

Итак, под доходом при незаконном предпринимательстве следует понимать валовый, совокупный доход, независимо от понесенных расходов при осуществлении предпринимательской деятельности. Исходя из сущности предпринимательской деятельности, как деятельности, направленной на систематическое получение прибыли, представляется целесообразным исключить понятие «доход» из числа факторов, криминализирующих предпринимательскую деятельность.

2.4. Конструкция состава незаконного предпринимательства

Переходя к определению состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, — материальный он или формальный, необходимо отметить, что в последнее время вновь поднимается вопрос о целесообразности классификации составов преступлений на материальные и формальные.

   Общественно опасные последствия возможны в виде причинения физического вреда, материального ущерба, иного существенного вреда, а также в виде нематериальных последствий.

Материальный состав имеет место, когда причинен крупный ущерб гражданам, организациям и государству. Формальный состав имеет место, если он сопряжен с извлечением дохода в крупном размере.

В материальных составах законодатель предусматривает обязательное наступление общественно опасных последствий, указанных в диспозициях статей Особенной части УК. Оконченными данные составы будут с момента наступления таких последствий. Если же они не наступят, то имеет место покушение на преступление.

К преступлениям с формальным составом относятся те, которые закон признаёт оконченными после совершения общественно опасного деяния, независимо от наступления определённых последствий. Следует иметь в виду, что в реальной действительности любые преступления, в том числе и формальные, всегда влекут за собой какие-то вредные изменения в окружающей действительности, в охраняемых законом объектах. Однако эти изменения не включаются законодателем в состав формальных преступлений и при решении вопроса о наличии или отсутствии в деле состава преступления не принимаются во внимание. Разумеется, эти последствия могут иметь уголовно-правовое значение, но  не для определения состава преступления, а как обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность при назначении наказания.

    В. Е. Мельникова считает рассматриваемый состав альтернативным. Преступление будет окончено либо после того, как наступили последствия в виде причинения крупного ущерба гражданам, либо после того, как будет установлен факт извлечения в результате занятия незаконным предпринимательством дохода в крупном размере.

3. Субъект незаконного предпринимательства

   В диспозиции ст. 171 УК РФ нет никаких указаний относительно субъекта преступления. Исходя из положений ст. 19 и 20 УК РФ, следует сделать вывод, что субъектом данного преступления является физическое (так как по российскому уголовному праву юридические лица ответственности за свою деятельность не несут), вменяемое лицо, достигшее возраста уголовной ответственности, т. е. 16 лет.

   Субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, может быть любое лицо независимо от его гражданства, так как ГК РФ не устанавливает запрета на осуществление хозяйственной деятельности на территории РФ иностранными гражданами и лицами без гражданства (ч. 1 ст. 2 ГК РФ).

   Общепринятым является то, что субъектом должно быть лицо, создавшее предприятие, определяющее его программу, осуществляющее административно-распорядительную деятельность, а распоряжающееся прибылью от предпринимательской деятельности. Не может быть субъектом данного преступления лицо, работающее по найму.

Но проблема заключается не только в отсутствии уголовной ответственности юридических лиц, но и в установлении возраста уголовной ответственности физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью без регистрации, без лицензии или с нарушением условий лицензирования.

Суть проблемы достаточно четко обозначена Б. В. Яцеленко. В литературе высказано мнение, что субъектом незаконного предпринимательства может быть лицо, лишь достигшее возраста 18 лет, однако, в связи с введением в гражданское законодательство понятия «эмансипация» (регламентация которого осуществляется в ст. 27 ГК РФ), можно заключить, что уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ может наступить в отношении лиц, совершивших незаконное предпринимательство в возрасте 16 лет.

Большинство авторов считают, что уголовная ответственность за незаконное предпринимательство наступает с 16 лет, некоторые придерживаются мнения, что с 18 лет. Ряд авторов выдвигают концепцию специального субъекта.

Диспозиция ст. 171 УК РФ не разделяет лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования, ни по возрасту, ни по видам деяний. Для уголовного закона безразлично, кто осуществляет предпринимательскую деятельность — физическое лицо или юридическое.

С точки зрения другого автора концепции специального субъекта, Е. В. Эминова, признать лицо субъектом преступления по ст. 171 УК РФ с 16 лет на основании ст. 27 ГК РФ можно только в том случае, если несовершеннолетний является эмансипированным, т. е. он с согласия родителей, усыновителей или попечителей занимается предпринимательской деятельностью. Без их согласия шестнадцатилетнее лицо не может быть эмансипировано, а, следовательно, зарегистрировано в качестве предпринимателя, и не может рассчитывать на получение лицензии.

    Предпринимательство, исходя из редакции ст. 171 УК РФ, признается незаконным, прежде всего потому, что субъекты уходят из-под контроля и надзора соответствующих органов государства. Представляется, что для признания лица субъектом преступления по ст. 171 УК РФ совсем необязательно устанавливать внутрисемейные отношения, вводить дополнительные признаки, не соответствующие признакам уголовного закона, тем более что положения ГК РФ позволяют привлекать неэмансипированных подростков к гражданской ответственности за их предпринимательскую деятельность (п. 4 ст. 23 ГК РФ).

   Как утверждает Г. Н. Борзенков, все признаки специального субъекта в действующем законодательстве можно разделить на три большие группы:

1) признаки, характеризующие социальную роль и правовое положение субъекта;

2) физические свойства субъекта;

3) взаимоотношения субъекта с потерпевшим.

Наиболее многочисленной является именно первая группа, так как во многих статьях Особенной части, прежде всего, указывается на правовое положение субъекта или на его социальное предназначение в обществе. Это гражданство, должностное положение лица, профессия, род деятельности, характер выполняемой работы, участие в судебном процессе и т. п. Если говорится о роде деятельности, профессии, то в диспозиции прямо на это указывается, например, лицо, управляющее транспортным средством, врач, педагог, частный нотариус, аудитор, капитан судна и т. д.

Поэтому если диспозиция ст. 171 УК РФ не содержит прямых указаний на какой-либо специальный признак субъекта, значит, субъект преступления устанавливается на основании общих признаков. Таким образом, по нашему мнению, субъектом преступления по ст. 171 является лицо, которому к моменту совершения преступления исполнилось 16 лет. Хотя следует согласиться с мнением А. X. Казариной, что осуществление предпринимательской деятельности несовершеннолетними ограничено их возрастными особенностями.

В то же время ограничиться установлением возрастных пределов субъекта предпринимательской деятельности не представляется возможным. Вызывает сожаление тот факт, что законодатель, предусмотрев значительное количество статей со специальным субъектом, не усмотрел необходимость в этом при формулировании диспозиции ст. 171 УК РФ. Этот вывод представляется ошибочным. Уголовная ответственность по ст. 171 УК РФ наступает не за осуществление предпринимательской деятельности как таковой, а за занятие ею без регистрации, без специального разрешения (лицензии), и получить свидетельство о регистрации как раз должен учредитель, представляющий в соответствующие органы необходимые документы для регистрации, для получения лицензии, и на нем лежит обязанность предупредить то лицо, которое он нанимает в качестве руководителя или управляющего, о наличии либо отсутствии свидетельства о регистрации, специального разрешения (лицензии).

Если же он не предупредил руководителя или управляющего об этом, то последние уголовной ответственности не подлежат. И наоборот, руководитель или управляющий могут быть субъектами преступления по ст. 171 УК РФ и нести самостоятельную ответственность, если они не поставили в известность учредителя, что осуществляют предпринимательскую деятельность с нарушением условий лицензирования. Разумеется, если указанные лица, т. е. учредитель, соучредители, руководитель, управляющий имели единый умысел на осуществление предпринимательской деятельности без разрешения (лицензии), без регистрации либо с нарушением условий лицензирования, то действия таких лиц следует квалифицировать по ст. 171 УК РФ, дифференцируя ответственность каждого в зависимости от формы соучастия.

Естественно, что квалификация деяния зависит от материалов уголовного дела, позволяющих конкретизировать участие соответствующих лиц (как должностных лиц, так и занимающих иное служебное положение) в рассматриваемом преступлении, и именно в рассматриваемом преступлении, а не в осуществлении предпринимательской деятельности, а это значит, от степени их осведомленности и желания осуществлять предпринимательскую деятельность без регистрации, без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий лицензирования. И здесь проблема субъекта преступления неразрывно связана с проблемами характеристики субъективной стороны рассматриваемого преступления.

В качестве вывода необходимо подчеркнуть, что субъектом преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, является физическое вменяемое лицо, достигшее возраста 16 лет. За деятельность юридических лиц несут ответственность те должностные лица и лица, занимающие служебное положение в коммерческих организациях, в обязанности которых входит регистрация, лицензирование и соблюдение условий лицензирования.

4. Субъективная сторона незаконного предпринимательства

   Существует большое число точек зрения на проблему субъективное стороны незаконного предпринимательства. Я бы хотела представить наиболее обоснованные из них.

Так, Б. В. Яцеленко пишет, что данное преступление с субъективной стороны характеризуется умышленной виной. Умысел бывает как прямой, так и косвенный.

В свою очередь, А. М. Яковлев считает, что данное преступление совершается умышленно, т. е. виновный осознает незаконный, противоправный характер своей деятельности. Однако автор, скорее, указывает на признаки субъективной стороны преступления, нежели определяет форму вины.

Некоторые авторы при проведении анализа субъективной стороны затрагивают и отношение виновного лица к указанным обстоятельствам — условиям уголовной ответственности по ст. 171 УК РФ; одни более подробно, другие ограничиваются перечислением признаков субъективной стороны и указанием формы вины.

  Однако многие авторы стремятся дифференцировать формы вины и их виды в зависимости от отношения лица к предусмотренным ст. 171 УК РФ условиям уголовной ответственности, хотя и здесь нет единства во взглядах. И речь, прежде всего, идет о допустимости неосторожной формы вины при занятии незаконным предпринимательством. Тем не менее, допустимость неосторожной формы вины при незаконном предпринимательстве активно поддерживается и другими авторами. Например, авторами Научно-практического комментария к Уголовному кодексу РФ под редакцией проф. П. Н. Панченко, а также В. Е. Мельниковой.

    Предпринимательская деятельность, сопряженная с извлечением дохода в крупном размере, по мнению Е. В.Эминова, может совершаться только с прямым умыслом. При этом автор утверждает, что деятельность, при которой допускается причинение крупного ущерба гражданам, организациям или государству и имеет место безразличное отношение к причинению такого ущерба, но при этом осознается ее общественная опасность, не обладает фактическими признаками предпринимательства. Такая деятельность должна квалифицироваться как лжепредпринимательство по ст. 173 УК РФ либо как преступление против здоровья, собственности, экологического благополучия, порядка управления и иных социальных ценностей (при наличии иных необходимых признаков, указанных в соответствующих статьях Особенной части УК РФ).

  Осуществление предпринимательской деятельности, например, без регистрации, приносит лицу определенный доход, а государству такая деятельность причиняет ущерб не только материального характера, но, скорее всего, и в организационном плане. Поэтому утверждение, что при осуществлении предпринимательской деятельности без регистрации, без лицензии, с нарушением условий лицензирования лицо не предвидело наступления общественно опасных последствий в виде крупного ущерба, представляется слишком абстрактным.

Представляется, что в предпринимательстве не может быть различного отношения лица к возможности извлечения дохода и к причинению крупного ущерба. Предпринимательство, и это всегда подчеркивается в литературе, — рисковая деятельность, и лицо всегда стоит перед выбором: либо оно получит доход, либо потеряет все и этим самым причинит ущерб остальным лицам.

Более развернутую характеристику субъективной стороне рассматриваемого преступления дает Н. А. Лопашенко. Она полагает, что незаконное предпринимательство, причинившее крупный ущерб гражданам, организациям или государству, может быть совершено с прямым или косвенным умыслом. Занимаясь предпринимательской деятельностью незаконно, лицо осознает общественную опасность своих действий, предвидит возможность или неизбежность крупного ущерба и желает его наступления, либо не желает, но сознательно его допускает, либо относится к нему безразлично. Незаконное предпринимательство, сопряженное с извлечением дохода в крупном размере, совершается только с прямым умыслом.  

На данный момент это наиболее приемлемый вариант характеристики субъективной стороны, вытекающий из буквального толкования диспозиции ст. 171 УК РФ и из сущности предпринимательской деятельности.

Б. В. Волженкин. указывает, что мотив преступления, как правило, корыстный, хотя в законе не оговорен». Н. А. Лопашенко, в свою очередь, утверждает, что мотивы и цели преступления могут быть различными. Из смысла закона следует, что чаще присутствуют корыстные мотивы.

Если же исходить из объекта рассматриваемого преступления, то представляется, что цель данного преступления — избежать объявления себя на рынке хозяйствующим субъектом путем уклонения от регистрации и от лицензирования. Если при этом не уплачиваются налоги и иные платежи, то речь может идти о наличии корыстных  мотивов.

Ситуация, складывающаяся в стране в сфере предпринимательства, такова, что предприниматель оказывается как бы между двумя сторонами, готовыми поживиться за его счет: между коррумпированным чиновничеством и организованной преступностью, которые именно в сфере предпринимательства выступают зачастую как единое целое.

Законодатель в ст. 169 УК РФ установил уголовную ответственность должностных лиц за воспрепятствование законной предпринимательской деятельности (по которой судебная практика практически отсутствует), однако не оговорил условий иных видов юридической ответственности при наличии факта воспрепятствования законной предпринимательской деятельности.

Можно утверждать, что в теории уголовного права нет единого представления об элементах данного состава и о его признаках, а также условиях привлечения к уголовной ответственности за незаконное предпринимательство — причинение крупного ущерба и извлечение дохода в крупном размере. В указанных условиях проявляется непоследовательность законодателя при конструировании данной нормы. В извлечении крупного дохода заключается смысл предпринимательской деятельности, но если он будет получен неправомерно, вопрос об ответственности должен разрешаться нормами гражданского законодательства.

Не случайно отдельные ученые, исчерпав аргументы в определении сущности состава преступления, предусмотренного ст. 171 УК РФ, ВНОСЯТ ПРЕДЛОЖЕНИЯ О ЕЁ РЕКОНСТРУКЦИИ. Реконструкция ст.171УК РФ предлагается В.И. Тюниным, В.И. Минской, Н. А. Лопашенко.

Заключение

Причинами существования в стране незаконного предпринимательства являются: стремительный переход от плановой, хозяйственно-административной к рыночной экономике без своевременного создания соответствующих предпосылок экономического, социального и юридического характера; непродуманная и непоследовательная политика государства в сфере приватизации государственной собственности; несовершенство и противоречивость законодательства; отсутствие четких гарантий государственной защиты конституционных принципов предпринимательской деятельности и др.

Исходя из проведенного исследования, вытекает следующая характеристика состава незаконного предпринимательства как преступления.

Объектом преступления является установленный государством порядок осуществления предпринимательской деятельности, выражающийся в обязательной государственной регистрации лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, в получении лицензии на отдельные виды деятельности и в соблюдении условий лицензирования, предусмотренных лицензией.

Предметом предпринимательской деятельности или активности являются товары, работы, услуги, предлагаемые предпринимателем для реализации их на рынке. Товары, работы, услуги должны отвечать предъявляемым к ним требованиям и обладать способностью удовлетворять запросы потребителей.

Объективная сторона незаконного предпринимательства носит сложный характер. С одной стороны, деяния, предусмотренные диспозицией, проявляются в форме бездействия, так как лицо не выполняет возложенной на него обязанности — не получает свидетельство о регистрации, лицензию, не соблюдает условия лицензирования. Осуществление же деятельности без указанных документов обусловливает необходимость исследования этой деятельности как деятельности активной, направленной на извлечение дохода в крупном или особо крупном размере или причинившей крупный ущерб. По характеру деяний, предусмотренных диспозицией ст. 171 УК РФ, преступление относится к числу длящихся.

Поскольку в диспозиции статьи назван признак «причинение крупного ущерба», мы относим данный состав к числу материальных.

Извлечение крупного дохода — другое условие уголовной ответственности за незаконное предпринимательство — не меняет его характеристики как материального состава, если иметь в виду, что предпринимательские отношения — это договорные отношения, и извлечение дохода одной стороной влечет причинение ущерба другой стороне.

Размер дохода должен измеряться суммой совокупного дохода без учета понесенных расходов, так как речь идет о преступной деятельности, при осуществлении которой субъект преступления не ставит своей целью вести точный учет всех понесенных расходов. Определять доход как прибыль, т. е. разницу между полученным доходом и понесенными при этом расходами, по указанной выше причине не представляется возможным. Кроме того, такой подход ставит в равное положение законопослушного предпринимателя и лицо, занимающееся незаконной предпринимательской деятельностью.

Ущерб представляет собой материальный ущерб, упущенную выгоду и моральный вред, причиняемый законным правам и интересам граждан, организаций. Ущерб может быть причинен также экономическим интересам и безопасности государства. Исчисление суммы ущерба не должно ставиться в зависимость от налогового законодательства. В случае причинения материального ущерба его размер может быть определен суммой извлечения дохода в крупном размере, что обусловлено договорным, двусторонним характером предпринимательских отношений.

Субъектом преступления является лицо, достигшее возраста 16 лет.

С субъективной стороны данное преступление характеризуется виной в форме прямого умысла по отношению к деянию и в форме как прямого, так и косвенного умысла по отношению к последствиям.

Проведенное исследование показало, что неупорядоченность терминологии уголовного закона, неразработанность его собственного понятийного аппарата в сфере борьбы с экономическими преступлениями, особенно в сфере предпринимательской деятельности, приводят к широкому заимствованию понятий из гражданского права при определении сущности преступного посягательства. Такие понятия, как «предпринимательская деятельность», «прибыль», «доход», «ущерб» являются составной частью понятийного аппарата гражданского права, и перенесенные в диспозицию ст. 171 УК РФ, они так и не получили однозначного, общепринятого определения своего содержания за годы действия УК РФ и по-разному определяются либо в монографии, научной статье, либо правоприменительным органом в зависимости от материалов уголовного дела.

В ходе исследования относительно определения понятия «предпринимательская деятельность» были выявлены серьезные расхождения между нормами Конституции РФ и ГК РФ. В нормах Конституции РФ подчеркивается законный характер предпринимательской деятельности. Определение, содержащееся в ГК РФ, опускает этот признак, что существенно меняет оценку вида деятельности с точки зрения ее правомерности, вплоть до легализации незаконных по своей сути видов деятельности. Это нашло свое проявление, например, в так называемом «силовом предпринимательстве», т. е. в посреднической деятельности «организованных групп» в истребовании долгов дебиторов в пользу кредиторов с взиманием процентов за свои услуги, а также в почти неприкрытом ростовщичестве.

В исследовании указывается, что в диспозиции ст. 171 УК РФ соединены два разных по своему предмету и методу правового регулирования явления: порядок занятия предпринимательской деятельностью, что относится к ведению административного права с его императивным методом правового воздействия, и предпринимательство, институт, характерный для рыночной экономики, регулирование которого осуществляется гражданским правом, основанным на принципах равенства сторон и диспозитивности норм. Объединены же они в отдельном преступлении благодаря таким признакам, как извлечение дохода в крупном размере и причинение крупного ущерба, что не является удачным примером криминализации этих обстоятельств в одном составе преступления.

Уяснение воли законодателя при решении вопроса об уголовной ответственности за незаконное предпринимательство объективно затруднено тем обстоятельством, что указанные выше условия уголовной ответственности не находятся в причинной связи с теми последствиями, которые вытекают из сущности незаконного предпринимательства, а именно: уход в теневую экономику, попадание под контроль организованной преступности и использование организованной преступностью предпринимательских структур в преступных целях, что приводит к криминализации экономики. В этом проявляется повышенная общественная опасность незаконного предпринимательства.

Таким образом, федеральные суды наделены широким правом проводить собственное толкование при применении ст. 171 УК РФ. Они не ограничены в своем толковании пределами ее диспозиции ни в определении понятия «крупный ущерб», так как оно относится к оценочной категории, ни в определении понятия «доход» при разрешении противоречий между нормами уголовного права и гражданского, употребляющего понятие «прибыль» при определении предпринимательской деятельности, что не одно и то же.

Названные нами обстоятельства влияют на низкую эффективность нормы, предусмотренной ст. 171 УК РФ, что объективно неизбежно.

Проблемы толкования и эффективности положений ст. 171 УК РФ находятся в неразрывной связи, потому что четкое выражение воли законодателя должно исключать двусмысленное толкование закона, в связи, с чем должна быть выработана четкая терминология и наиболее рациональные грамматические формы.

Если юридическую эффективность нормы понимать как заложенную в нее надежность — информативную обеспеченность, гарантирующую, что толкование и применение ее будут максимально соответствовать воле законодателя, то показателями ее недостатков и, соответственно, низкой юридической эффективности будут: уровень колебаний судебно-следственной практики по применению диспозиции и санкции этой нормы, количество и характер судебных ошибок по квалификации деяния, предусмотренного ею, ошибки в карательной практике, редкое применение нормы при высоком уровне реальной преступности, дискуссионность в научном толковании нормы учеными юристами.

Если же дать оценку нормам, содержащимся в ст. 171 УК РФ, с точки зрения их эффективности, то следует признать, что все те положения, которые свидетельствуют об эффективности правовой нормы, характерны и для рассматриваемой нормы, но только со знаком минус, начиная с нечетко выраженной воли законодателя и заканчивая проблемами ее толкования.

Теневое предпринимательство составляет половину от легального. С теневой экономикой связано как минимум 30 млн. граждан, а по данным, приводимым В. Минской, за преступления,  предусмотренные ст. 171-173 УК РФ, было привлечено к уголовной ответственности за 1997 г. — 578 человек, а за 1998 г. — 957, т. е. 3,3% от общего числа осужденных за преступления в сфере экономической деятельности, из них к лишению свободы были осуждены соответственно 84 (77) человека, по амнистии было освобождено 27 (378) человек.

За обман потребителей (ст. 200 УК РФ), который по уровню распространенности близок к незаконному предпринимательству, ЗА 1997, 1998 г., было привлечено к уголовной ответственности соответственно 11 947 и 17 647 человек, т. е. 54% от общего количеств осужденных за экономические преступления.

Совершенствование уголовного закона является объективно неизбежным в связи с наметившимся изменением подхода законодателя к вопросу об административной ответственности за правонарушения в сфере предпринимательской деятельности и развитии законодательства, регулирующего порядок осуществления предпринимательской деятельности.

Список использованных источников и литературы

1.Уголовный кодекс РФ, 2004г.

2.ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» , 1998г.

3.Комментарий к Уголовному кодексу РФ, М.,Спартак, 2004г.

4.Л. С. Аистова «Незаконное предпринимательство», СПб., Юридический               

Центр Пресс, 2002г.

5.В.Н. Кудрявцева, А.В. Наумова «Уголовное право России. Особенная часть», М., 1999г.